FIDEICOMISOS
DE CONSTRUCCION - LLEGO EL MOMENTO DE ESCRITURAR SU DEPARTAMENTO
Dr. Sergio Carbone
Contador Publico (UBA)
http://www.sergiocarbone.com.ar
http://www.sergiocarbone.com.ar
FIDEICOMISOS DE CONSTRUCCION –
LLEGO EL MOMENTO DE ESCRITURAR SU DEPARTAMENTO.
¿NOS PONEMOS DE ACUERDO SOBRE
EL PRECIO DE ESCRITURACION?
Hoy día es muy conocida la expresión de
"construcción al costo" y más aún la situación de que esta es
ofrecida mediante el vehículo denominado FIDEICOMISO, reconociendo a su vez que
no es el único vehículo jurídico de construcción existente.
Sin embargo, esta "formula", interpretada
muchas veces como un método de construcción genera inconvenientes al momento de
finalizar y entregar la obra; este es: EL VALOR AL QUE SE ESCRITURA.
Quienes construyeron los inmuebles defienden el
hecho de que cada uno aportó de acuerdo al costo del proyecto; por su parte AFIP
defiende el hecho de que presume un negocio subyacente.
Los escribanos defienden el hecho de que existe un
VALOR INMOBILIARIO DE REFERENCIA y un precio PROMEDIO MERCADO al que se debe
escriturar.
La realidad se vuelve compleja y a los fines de
conocer los detalles de las diversas situaciones que pueden darse presento
aclaraciones que, a mi entender, son necesarias para saber que estructura
legal/societaria/fiscal estamos encarando y, de ser el caso, cual es el riesgo
asociado a la determinación del valor de escritura.
1.- De la Forma Asociativa
Para el caso de los negocios de construcción y
tomando como base del estudio la edificación al costo sobre terreno propio debemos
comprender que existen diversas formas entre las que pueden elegir las personas
para encarar estos trabajos.
Lamentablemente en la descripción de los hechos o
muchas veces en las discusiones con notarios se toma a este apartado como un
"punto menor" pero desde la óptica fiscal (dado que a eso se refiere
el punto que nos convoca) reviste de gran importancia determinando la forma en
que las autoridades fiscales comprenden el hecho económico (si lo hubo) de la
actividad.
Distingamos entre
a.-
Agrupamientos o Asociación que priorizan el carácter "personal" de
sus participantes
b.-
Agrupamientos o Asociación que prioriza el carácter Societario del Ente
c.-
Agrupamientos que pueden nacer con carácter "personal" y migrar al
carácter "Societario".
Para comprender el planteo digamos:
a.- Agrupamientos o Asociación que priorizan el
carácter "personal" de sus participantes:
Son aquellos agrupamientos en los cuales no existe
una real separación de bienes entre los aportantes de los insumos, materiales,
dineros, entre otros, y la obra siendo cada uno de los aportes una porción
indivisa de su patrimonio y siempre a la espera de recibir, sobre la forma de
una unidad funcional, ese aporte realizado.
Lo que aquí se prioriza es que al no existir una
separación jurídica de la propiedad entre el aportante y el edificio en
construcción, no existe una real transferencia de riqueza entre Entes o
Patrimonios de Afectación. Claramente se trata de un individuo que convirtió un
dinero en ladrillos para luego, por medio de un solemne acto escritural darle forma
legal a aquello que, bajo la ley de propiedad horizontal, ha creado.
Aquí estoy hablando de los consorcios de
construcción al costo. No habiendo separación patrimonial, participando todos
de un consorcio, la adjudicación de unidades puede realizarse al costo asumido
para dicha construcción sin importar el valor de mercado de dicha acumulación
de costos; de hecho se habla de una REAL ADJUDICACION que no es otro acto que
dar a quien lo que le corresponde.
b.- Agrupamientos o Asociación que prioriza el
carácter Societario del Ente
Esta situación se da cuando quien desea aportar
para la construcción de su vivienda lo hace por medio de un aporte a un ente de
tipo societario. Pensemos en una sociedad Regular: una Sociedad Anónima que
recibe aportes de sus accionistas a quienes se les entrega, por ejemplo, Acciones
clase B (preferidas pero sin derecho a voto).
Dado que el aporte es realizado a una sociedad de
tipo comercial, por definición de la Ley 19.550 son sociedades
creadas con ánimo de Lucro, al momento de la entrega de la unidad que le corresponde
a cada uno de quienes financiaron la obra ya no se puede hablar de ADJUDICACION
sino que se debe hablar de una acto de VENTA y es aquí donde, esta misma
separación patrimonial (el dueño del aporte ya no es el dueño del ladrillo sino
que es el dueño de un crédito equivalente al ladrillo) dispara el estudio de la
sustancia económica sobre la base de los textos legales fiscales.
Advierto que nada obsta al ente con carácter
societario realizar un negocio al costo y entregar lo construido (que reviste
el carácter de mercadería) a la sumatoria de costos conforme la Ley de Impuesto
a las Ganancias Artículos 52 y ss) pero, entrando ya en el ámbito fiscal
debemos reconocer la existencia del Art. 18 inc b) de la ley 11.683
"Cuando los precios de inmuebles que figuren
en las escrituras sean notoriamente inferiores a los vigentes en plaza, y ello
no sea explicado satisfactoriamente por los interesados, por las condiciones de
pago, por características peculiares del inmueble o por otras circunstancias, la
ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS podrá impugnar dichos precios
y fijar de oficio un precio razonable de mercado."
Se debe reconocer que:
a.- Este inciso comienza a tener vigencia cuando
hablamos de una UNIDAD FUNCIONAL que se pretende "al costo" siempre y
cuando exista la separación patrimonial por Entes mencionada y tratada en este
punto
b.- Se debe recordar que este inciso es solo una
presunción
Puede rebatirse esta presunción?
Si, puede rebatirse, pero sobre una base razonable
que justifique, defienda y documente; asegurando transparencia en la
acumulación de costos, que el precio de Escrituración responde a una cuestión
"de mercado", por "oportunidad de financiamiento" o
"excelencia en manejo de costos".
Claramente, un inmueble no puede pretenderse
construido a una cuarta parte de su valor de mercado.
c.- Agrupamientos que pueden nacer con carácter
"personal" y migrar al carácter "Societario".
Desde esta óptica entiendo necesario repasar un vehículo
utilizado para la construcción del inmueble que puede obligarnos a migrar del carácter
“personal” a “societario”, siempre en referencia a las normas fiscales: los Fideicomisos.
Su ubicación en esta breve exposición no es
caprichoso toda vez que estos, ante el gran "vació legal", sobre la
base del derecho civil en que se sustentan y, por sobre todo, que los mismos
pueden establecer todo tipo de regulaciones, condiciones, derechos,
obligaciones entre las partes(siempre hablando de fideicomisos ordinarios) fue
la Ley del Impuesto a las Ganancias, su Decreto Reglamentario y una gran
biblioteca de Dictámenes Técnicos de AFIP los encargados de ir dándole forma al
instituto.
Reconocemos 2 formas de Fideicomisos Ordinarios,
dados mayormente por el "fin último perseguido por los organizadores del
negocio fiduciario:
1.-
Fideicomisos de Tipo Fiduciante Beneficiarios
2.-
Fideicomisos de Tipo Fiduciante NO Beneficiario o MIXTO
1.- Fideicomisos de Tipo Fiduciante Beneficiarios
Aquí la Ley del impuesto a las ganancias los ubica
en el Art. 49 inc. d) párrafo segundo. Repasando la norma encontramos que la
ley comprende que, al 31 de diciembre de cada año, al igual que en el caso de
los condominios y tantos otros sujetos tributarios, las utilidades les
corresponden a sus integrantes (beneficiarios para el presente caso).
Tanto es así que, en sendos dictámenes la AFIP ha
reconocido que para el caso de este tipo de fideicomisos, siendo que inicien y
terminen con sus unidades manteniendo inalterable su composición de FIDUCIANTE
BENEFICIARIO, se los puede asimilar "tributariamente y solo en cuanto a la
justificación de la ADJUDICACION AL COSTO" al tratamiento o
"mejor dicho dispensa" que se le otorga a los CONSORCIOS DE
CONSTRUCCION.
2.- Fideicomisos de Tipo Fiduciante NO
Beneficiarios o MIXTOS
Es aquí donde se ha dado la mayor cantidad de
DICTAMENES de AFIP en los que (debo decir a mi justo criterio con acierto)
enseñan como analizar el verdadero objetivo perseguido por quienes realizan el
negocio inmobiliario.
Veremos que, en nada se diferencia un Fideicomiso
de una Sociedad de Tipo comercial (ya no indaguemos el tipo societario elegido)
si recaudan fondos de "inversores", estos inician las obras, luego de
un tiempo venden el derecho de Beneficio o adjudicación de utilidades (serían
las unidades funcionales) y quienes terminan escriturando son unas terceras
personas, no originantes o aportantes al negocio primigenio.
En este caso, nos encontramos nuevamente en un
negocio COMERCIAL para lo cual vale lo expuesto en mi punto b) anterior.
2.- Del tratamiento de los costos y su contabilidad
Este punto adhiere a la problemática de la
construcción en cuanto a que, reconociendo que un complejo habitacional es una
sumatoria de diversos costos: terreno, materiales, mano de obra, honorarios
técnicos, gastos indirectos varios e impuestos, estos costos deben estar
correctamente documentados, agrupados, resumidos, registrados y declarados a
los fines de totalizar el costo de la obra que se pretende adjudicar o vender.
La construcción no escapa a la economía informal.
Tampoco escapa a las malas decisiones en cuanto a precio de aporte del terreno
a un Fideicomiso el cual, a los efectos de reducir la carga tributaria del
aportante suele aportarse a valor histórico.
Son estas irregularidades las que llevan a una
situación de acumulación de costos notoriamente inferior al precio de venta de
mercado para una unidad equivalente pero también notoriamente inferior al costo
razonable de construcción de una unidad del mismo tipo.
Por todo lo expuesto: Dependiendo el Tipo
de Agrupamiento o Forma Asociativa con que nos encontremos, Dependiendo su
Regularidad (registro en Registro Público de Comercio o no), dependiendo de
disposición de Libros Rubricados o Individualizados ante Escribano, Dependiendo
del Fin perseguido por los socios (para el caso de fideicomiso) este hecho (la
irregularidad de la acumulación de costos) será un problema o no.
PRESENTANDO UN CASO REAL
Retomando el inicio de la cuestión, hechas las
aclaraciones que entiendo pertinentes opino:
.- Sobre la base que se pretende Escriturar una
construcción inmobiliaria realizada "Al Costo"
.- Siendo que el "costo acumulado"
difiere del precio de mercado
.- Siendo que la diferencia es Significativa
SOLUCION:
a.
Si el involucrado es un CONSORCIO DE CONSTRUCCION:
se trata de Adjudicación y la misma no se encuentra en crisis con lo dispuesto
en el Art. 18 inc b) de la Ley 11.683. Al margen del impacto en impuestos provinciales,
el acto puede darse sobre la acumulación de costos.
b.
Si el involucrado es un FIDEICOMISO del Art. 49 inc
d) parr 2do vale lo dicho en a.
c.
Si el involucrado es un Tipo Societario o un
Fideicomiso del Art. 69 entonces se debe teners en cuenta lo siguiente:
i. Razonable
acumulación de costos
ii. Razonable
documentación de costos
iii. Presunción del Art.
18 inc b) Ley 11.863
Si la diferencia respecto del precio de mercado se
encuentra justificado (tal como se explica en el cuerpo del presente texto) se
recomienda los siguiente:
a.- Buscar la documentación que avale
las cotizaciones de mercado a la fecha de oferta del inmueble en etapa de
construcción
b.- Buscar las actas que el
directorio hábilmente redacto con su análisis del mercado, posibilidades de
negocio, rentabilidades esperadas.
c.- Armar esquema de incremento de
cotización de metro cuadrado en zona de comercialización de inmueble
d.- Determinar el cálculo lógico del
"descuento" sobre el precio de venta A PRECIOS DE CUANDO SE HIZO LA
OPERACIÓN.
PALABRAS FINALES (PERO NO POR ESO MENOS IMPORTANTE)
Un inmueble puede iniciar su construcción hace dos
años, cuando el precio de venta era de USD 1800 por metro cuadrado. En aquel
momento se puede haber presupuestado su construcción en USD 1500 por metro
cuadrado y construido realmente en USD 1490 por metro cuadrado. Hoy ese
inmueble puede estar comercializándose en USD 2.200 por metro cuadrado.
Lo que se debe documentar y justificar no es el
Spred o menor precio entre USD 2.200 por metro cuadrado contra USD 1490 por
metro cuadrado, sino la diferencia entre USD 1.800 y USD 1490 que representa, a
la postre del negocio realizado por el ente, la ganancia que, producto de la decisión
de llevar adelante un negocio de construcción al costo, no se ha realizado.
Queda entonces visto que para todo emprendimiento
inmobiliario se presenta como de mayor y vital importancia contar con una buena
planificación financiera y un plan de documentación del negocio a desarrollar y
de las etapas del mismo a los fines de contar con justificativo suficiente de
los movimientos económicos sucedidos durante el desarrollo del proyecto
inmobiliario
Dr. Sergio Carbone
Contador Publico (UBA)
www.sergiocarbone.com.ar
carbonesergio@gmail.com
Tel: 4362-9602
Cel: 15-6660-9889
--------------------------------------------------------------------------------------
MIS BLOGS:
http://fideicomisoconstructivo.blogspot.com.ar/
http://asesoramientoimpositivoprofesional.blogspot.com.ar/
Comentarios
Publicar un comentario